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信息正文
中小企業債權債務風險分析及防范對策實務
發布日期: 2012年1月5日 編輯者: 不詳

第一講 企業債權債務成因

第一節  初步認識和理解債權債務

    案例:一廠多種經營公司向昆侖公司購買價值50萬元的油管,合同約定,一廠公司先預付20萬元貨款,其余30萬元貨款在提貨后三個月內付清,并由二廠提供連帶保證擔保,但未約定保證范圍。提貨一個月后,一廠在征得昆侖公司同意后,將30萬元債務轉移給尚欠其30萬元貨款的三廠。對此,二廠完全不知情。至債務清償期屆滿時,昆侖公司要求三廠償還30萬元貨款利息,而三廠因違法經營被依法查處,賬戶被凍結。于是,昆侖公司找到二廠,要求其承擔保證責任。二廠至此才知道一廠已將其債務轉讓給三廠,遂以此為由拒絕承擔責任。雙方為此發生爭議,昆侖公司訴至法院。

問題  1.一廠轉讓債務的行為是否有效?為什么?2.二廠保證擔保的范圍應如何確定?3.二廠是否應繼續承擔保證責任?為什么?

1、什么是債?

黃世仁—楊白勞(喜兒)

(法律體系簡單分析)

(認識律師的誤區)

為什么要認識債的含義,僅舉一例:墊資非法、實際發生、怎樣?;?、法學理論、無效返還、重視工期、質量合格。

2、區分物權與債權

    一個人的財產,即可以表現為財物也可以表現為債權。財物和債權的區別就是擁有與應當擁有的區別。這種區別被羅馬法學家稱為對物之訴與對人之訴,由此也產生了物權與債權的劃分。

3、債的一般分類

案例:一廠因急需柴油,與銷售公司簽訂了一份買賣合同。雙方商定,銷售公司在一個月內籌集0號或-10號柴油10噸供給一廠,每噸單價4200元。合同生效后,一廠按合同約定支付了2000元定金,銷售公司也在合同生效后的第25天,依約定向一廠發運了0號柴油10噸。因當時氣溫下降,0號柴油無法投入使用,故一廠要求銷售公司-10號柴油或者退貨。銷售公司認為其所供0號柴油符合國家質量標準和合同規定,不應換貨;同時要求一廠依約支付貨款,不能退貨。

問題:1本合同所生之債是簡單之債還是選擇之債?為什么?2一廠要求銷售公司換貨或退貨的理由能否成立?為什么?

4、債的給付形態

交付財物;支付金錢;轉移權利;提供勞務或者服務;提交工作成果;不作為。

5、正確認識和準確把握債的法律內涵

    企業的債權,具體講,就是請求特定對方為內容必須是財產或可評價為財產的利益的給付行為。具體對某些企業來說債權反映在財務上最重要的就是存在大量的應收賬款、其他應收款和應收票據等。擁有權利并不等于能最終實現權利的內容。因企業之債大多因合同而產生。認識和理解了企業債權債務為此種類型之債,才能從企業管理的角度、從法律實務的角度謀劃如何有效地?;ぷ約旱娜ɡ?。

    需要特別說明的是,清理和規范企業的債權債務,不僅僅是企業的問題,更是社會的問題。規范的市場經濟社會迫切需要保證正常的公平的市場交易安全,除了企業自身通過管理的手段、法律的手段維護自己的權利外,政府、中介組織(如仲裁結構、律師事務所、會計師事務所)、非政府的自治組織(如商會)等,在規范企業的債權債務上,擔當著極為重要的角色,不容忽視。當然,這些問題不是本次講座的中心問題,對此暫時不做深入討論,本律師不再贅述。

第二節  企業間債權債務糾紛形成的主要原因

     債權債務糾紛產生的原因紛繁復雜,梳理其脈絡、把握其成因不是一件簡單的事情,同時,不同的專業人士、站在不同的角度分析,也會得出不同的結論。比如:從歷史上看,大慶石油管理局的多種經營企業大多為國有或者國有控股和集體企業,從企業自身加強內部管理、規范法律事務的層面上,我認為,可以從企業作為債務人和作為債權人兩個方面著手分析。

1、企業成為債務人的一般原因分析

2、企業成為債權人的一般原因分析

3、欠債企業假破產真逃債原因分析

本律師在這里要特別指出的是,目前,欠債企業以破產的方式逃避債務的問題非常突出,值得高度關注,我認為,造成這種現象的原因有以下幾方面:

第一、我國現行破產法律體系尚不完善。

第二、地方政府及其相關部門推波助瀾。

第三、相關國家機關分工不明,職責不清。

第四、市場機制尚未健全,行業自律模式尚未形成。

第五、企業誠實信用和守法經營觀念淡薄。

第三節  債權債務糾紛現狀

 1、企業債權債務問題總體狀況的一般了解

企業債務問題主要有兩種:一是企業具有還本付息能力,但暫時出現還款困難;二是相當一部分企業已經資不抵債,發生了根本性的債務?;?,據國家統計局統計,截止至2001年底,全國僅在建設領域中拖欠的工程款累計達到2787億元人民幣。截止2003年底,國有企業不良債務已經達到3 000億元,占到銀行貸款總額的30%。國有企業的負債程度無論從總量上還是從相對值上看都是相當大的,國有企業流動資金貸款余額達到8 000億元,占流動資金總額的近90%。根據1996年國有企業清產核資統計數據,國有企業總資產為7.28余萬億元,總負債5.17萬億元,負債率高達71%,其中銀行貸款則占70%~80%。此外,中國人民銀行資料顯示,我國每年因為逃廢債務造成的損失高達人民幣1800億元左右。另據商務部抽查,目前中國企業的平均壞賬率約為5%~10%,美國企業平均壞賬率只有0.25%~0.5%,是美國的20倍。以上幾組數字,暴露出我國企業被拖欠的嚴重程度。這種現象不但影響企業資金周轉,降低利潤,隨之還常引發“三角債”、“馬拉松訴訟”、“暴力追債”等糾紛,不僅成為困擾企業正常發展的一大頑癥,而且也成為威脅企業和社會穩定的一大隱患??梢運?,清理企業不良債務問題刻不容緩。

2、企業債權債務管理問題的主要特點。

這些特點暴露了企業債權債務管理中的問題。本律師在這里特別提示:企業的基本使命是生存,要生存就要搏擊市場風浪,就會有風險,產生債權債務糾紛就不可避免,在外部環境條件一定的情況下,只有強化內部管理、依法處理合同等相關法律事務,才可能將企業風險降低到最小。管理學上的經典原則就是“不損失是最大的盈利”,如果能有效地從法律角度加強對債權債務科學管理,則可依法防患于未然。切記,切記。

3、本講認識債權債務案例答案:

 第二講 企業惡意偷逃債務的常見形式

    案例:2000年5月,A 廠B廠C廠三家單位共同出資50萬元人民幣,注冊成立了甲抽油機有限責任公司。經營一年后,累計債務120多萬元。因該公司未辦理年檢于2002年被工商管理機關吊銷了營業執照。致使債權人討債無門。2003年3月,上述三家單位再次以被吊銷的甲公司原有資產登記成立了乙抽油機有限責任公司。2005年12月,該公司申請破產,此時,公司債務有80多萬元,由于該公司早在當年的5月就通過各種途徑轉移了財產,申請破產時,可用于償債的資產僅有10多萬元。

實際上,甲乙兩家公司在經營期間都沒有發生虧損,同是這三家股東,通過不同的方法在6年時間里偷逃近200萬元的債務,經營利潤卻盡收囊中。類似情況近些年屢見不鮮。因此,準確識別欠債企業惡意偷逃債務的手段和伎倆,是擺在債權人面前的一個迫切需要解決的現實問題。

那么,企業惡意偷逃債務都有哪些主要形式呢?從我們在第一講第二節對企業債權債務形成的原因分析看,在外在形式上,企業惡意逃避債務的手段和方法能夠百花齊放,但是,在實質上,逃避債務的核心就是要將有效資產分離出來,并要將債務以種種貌似合法的方式消化。只有這樣,才能夠實現偷逃債務的目的。由此我們可以得出結論,實現偷逃債務的走向和渠道無外乎兩條:一是債權人一方,比如不善于運用法律手段?;ぷ隕砝?,比如怠于行使自己的權力而放縱債務人逃債等;二是債務人一方,虛構事實,瞞天過海,通過企業的分立、聯營、改制、解散、破產等手段,金蟬脫殼。本律師將這些方式總結歸納為四種類型,姑且稱之為“三十六計”逃債大全:

第一類:“貍貓換太子”。

第二類:“掛羊頭賣狗肉”。

第三類:“姜太公釣魚”。

第四類:“狐假虎威”。

現在,歷經十年,新破產法終于出臺,新法雖然對破產財產的監管引入管理人制度,規定搖號決定拍賣行,但是實際執行時,滋生腐敗的空間依然很大。因此,短期內很難從根本上扭轉破產逃債的局勢。

詳解“掛羊頭賣狗肉”之假破產真逃債表現形式  

(一)破產資格弄虛作假  (二)破產資產弄虛作假   (三)破產時限弄虛作假:

 第三講 企業債權債務清理基本措施

 第一節 初步把握債權債務清理思路

     清理債權債務的最佳選擇在于不產生不良債務,但是,經濟生活中,這種假設是不能成立的,因此,清理債權債務的基本思路,就是要按照不良債務的可能產生、到債務形成、到債務監管直至通過法律手段清理完畢全過程制定對策。在債務可能產生前有預防措施,在債務形成后有管理措施,在債務清結期間屆滿時有追繳措施,步步為營,穩扎穩打,學會識別游擊戰,打正規戰、陣地戰、殲滅戰。這樣的思維方式,才科學的、系統的、有效的把握準確的債權債務清理思路。

一、解決企業自身債務問題的基本思路:

二、作為債權人清理債務十大基本途徑:

十大技巧中涉及的專業性具體問題,本律師將選擇若干重點,在本講第二節的討論中與各位進一步深入探討。

第二節  準確行使訴訟權利,綜合運用法律手段

 一、保證訴訟權利正確行使的十大關鍵環節

二、綜合運用法律手段的十大重點問題:

   案例:甲欠乙5000元,乙多次催促,甲拖延不還。后乙告訴甲必須在半個月內還錢,否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺以150元價格賣給知情的丙,被乙發現。下列說法哪些是正確的?

問題:

A乙可書面通知甲、丙,撤銷該買賣合同;

B如乙發現之日為2000年5月1日,則自2001年5月2日起,乙不再享有撤銷權;

C如乙向法院起訴,應以甲為被告,法院可以追加丙為第三人;

D如乙的撤銷權成立,則乙為此支付的律師代理費、差旅費應由甲、丙承擔;

案例:大慶東方汽車銷售公司與安徽東方汽車制造公司簽訂了一份轎車買賣合同。由于大慶公司的業務員劉某對汽車型號不太熟悉,因此,在簽訂合同時,將大慶公司原定購買的2.0型號轎車寫成了1.8型號轎車。雖然安徽公司提供的型號不是大慶公司原定購買的2.0型號轎車,但1.8型號轎車銷量也不錯。大慶公司按照合同約定提貨并支付了貨款。

問題:1、劉某的行為屬于《合同法》上的什么行為?其效力如何?2、大慶公司在支付貨款后是否還能行使撤銷權?為什么?

1、關于債的保全問題

2、關于非訴訟法律程序問題。

3、關于企業法人主體變更后的債權債務承繼問題。

第一、企業法人合并、分立。

第二、企業法人解散。

第三、企業法人被吊銷營業執照。

第四、關于債務人下落不明問題。

第五、關于企業法人無力償還到期債務問題。

第六、關于已經超過訴訟時效的債權問題

第七、關于多個債權人參與分配問題。

第八、關于在執行程序變更或追加被執行主體問題。

第九、關于出賣人保留所有權的行使問題。

第十、關于企業債務重組的問題。

債務重組的積極性在于:可以緩解企業債務?;?,增加自有資本,保證生產經營活動的開展;企業有效益,才有可能降低原有債權人的風險。其消極性在于債務重組后的經營風險,同時,可能助長企業偷逃債務的和賴帳行為。

本律師提示:2001年1月1日《企業會計準則—債務重組》頒布實施,對不適應國情、難以操作的或在操作中產生過負面影響的內容進行了重新規范,企業在債務重組中要嚴格按此規范操作。

第三節  強化企業內部管理,有效控制債權債務

綜合落實企業內部管理措施,有效控制債權債務的主要措施有:

一、強化合同管理

1、增強企業合同法律意識,堅持合同第一,把合同管理滲透到企業生產經營管理各個環節。在合同簽訂前,要全面了解對方單位的資信狀況。資信狀況,是指合同相對方的資金狀況、履約能力、債權債務及企業信譽的綜合情況。

2、規范合同文本。

一是規范合同形式。

二是規范合同內容。

很多教材和法律人士在教授他人簽訂合同的要求時,都強調合同內容要詳盡,我對此在表示贊賞的同時,要指出這種要求的缺陷,那就是合同內容涉及的條款范本隨處可見,到網絡上查詢,比比皆是。隨著中國經濟市場化的推進,因合同糾紛造成的損失中,并非合同內容不詳盡使然,而是合同內容上因為“太詳盡”造成的掛一漏萬,事例太多,數不贅述。

三是規范合同履行。

其一是法定義務規則。

其二正確履行規則。

其三是親自履行規則。

其四是合同條款約定不明的履行規則。

本律師提示:在規范合同履行中還要特別注意情勢變更原則以及合同的抗辯權。

所謂情勢變更原則,指合同有效成立后,因不可歸責于雙方當事人的事由發生情勢變更而致合同之基礎動搖或者喪失,若繼續維持合同會顯失公平,因此允許變更合同內容或解除合同的原則。因情勢變更或解除合同的當免除違約責任。

抗辯權是指對相對人的請求進行抗辯的權利,是針對形成權的一種防御性權利。在權利的體系中,請求權是要求他人為或不為一定的行為的權利,因此請求權是一種進攻性的權利?!逗賢ā飯娑ê賢男兄械耐甭男鋅貢縟?、先履行抗辯權以及不安抗辯權。

四是規范違約責任。

3、規范合同管理程序。

案例:張某系甲商貿公司員工,曾長期代表甲商貿公司充當采購員與乙家電生產廠家進行購銷家電活動。2002年3月,張某因嚴重違反公司的規章制度被甲商貿公司開除。但是,甲商貿公司并未收回給張某開出的仍然有效的介紹信和授權委托書。張某憑此介紹信以甲公司的名義又與乙家電廠家簽訂了10萬元的家電購買合同,并約定在交貨后一個月內付款。乙家電廠家在與張某簽訂合同時,并未得知張某已被開除一事。乙家電廠家在向張某交貨一個月后,張某仍未付款,也不知其下落。乙家電廠家于是向甲商貿公司要求支付10萬元貨款,甲商貿公司以張某已被開除與其無關為由拒絕支付,雙方發生爭執。

問題:1.張某的行為屬于什么性質的行為?2.甲商貿公司是否應承擔支付貨款的責任?

二、預防不良債務產生

三、加強應收賬款管理

第四節  樹立全面營銷觀念,運用營銷手段清理債權債務

  企業管理上的全面營銷觀念主要是產品策略、價格策略、分銷策略和渠道策略,所謂的4P組合,其核心問題是解決好差異化的問題,“細節決定成敗,”樹立全面營銷觀念,運用營銷手段清理債權債務就要在差異化上做好文章、做巧文章。本律師為差異化營銷清欠法總結了十個容易被忽視的細節。

  本律師需要提示的是,債權人自身特點的不同,債務人特點的不同,正是其差異化的具體表現,結合這些特點,企業在清理債權債務工作中,要注意總結和發現這些特點上的細節,在運用營銷手段清欠上,從細節入手,合理謀劃相應策略,以期事半功倍。

 第四講 施工企業債權債務清理對策

第一節 實際施工人清理工程款方法和策略

一、正確認識實際施工人清理工程款的法律適用。

 二、正確認識建設工程利益關系各方主體。

在建設工程中,不考慮勘察設計和工程監理因素,主要的利益關系主體分別是:發包人、轉包人、違法分包人、施工人和實際施工人等各方。

三、明確適格主體和訴訟請求的基本要求。

四、正確行使訴權的基本技巧

如何正確行使該訴權,預防訴訟風險,也是實際施工人需要研究的。

第二節  企業帶資(墊資)施工債權債務問題

 在我國的行政法規和規章層面上,一直不允許施工企業帶資施工(以下簡稱為墊資),但是,實際生活中,這種情況卻大量存在,為了解決司法實踐中的具體問題,2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持?!弊齔雋擻牘嬲鹿娑ㄏ嚳吹囊餳?,該司法解釋確立了墊資合同有效的處理原則。一方面給承包方帶來商機,另一方面也帶來較大風險。如何防范風險,成為承包方迫切需要研究和解決的問題。

一、施工企業墊資可能引發的十大債務風險

二、企業防范墊資施工風險十大對策和措施

本律師提示:鑒于相關法規對墊資施工的限制,企業應最大限度避免此類行為。如果在充分計算了會計成本和機會成本,并論證了相關法律風險后依然需要繼續操作,則要嚴格按照本律師的風險防范對策落實措施。

防范墊資風險要從建設單位資信調查入手,在充分掌握其真實情況的基礎上,重點把握兩個關鍵環節,一是把握深入研究并規范合同和與合同相配套的文件環節,二是防止墊資款演變為拖欠款環節。要重視學習并落實本律師總結之防范墊資施工風險的十大對策和措施。

第三節  發包人拖欠工程款的相關問題

為了有效防止發包方惡意拖欠工程款,作為施工方,要重視可能形成拖欠以及拖欠形成之后,有效?;ぷ隕硨戲ㄈㄒ嫻奈甯齜矯嫻奈侍猓?/SPAN>

一、重視施工合同中的非法律強制性條款。

二、重視簽證管理。

三、重視建設工程價款優先受償權。

四、重視行使代位權訴訟。

五、重視發包人到期債權的強制執行。

第五講 涉及債權債務的合同解除問題

合同有效成立后,由于主客觀情況的變化,使合同的履行成為不必要或者不可能,為了避免無故負擔債權債務責任,就產生了合同解除的問題。本律師總結為十大需要關注的、涉及債權債務清理的合同解除問題。

一、合同解除條件問題。

二、合同主體解除權問題。

三、合同解除的時效與期間問題

四、合同解除的溯及力問題。

五、合同解除與合同定金問題。

案例:物資公司與建材公司于2002年10月簽訂一買賣鋼材的合同,總價值13萬元,并約定物資公司于當年12月前交付貨物,建材公司向物資公司支付了2.5萬元的定金。合同簽訂后,鋼材價格急劇上漲,物資公司受利益驅動,雖經建材公司多次催促,直至合同履行期滿仍未交貨。于是,建材公司要求物資公司返還定金。

問題:1.物資公司和建材公司約定的定金是否有效?2.建材公司可以向物資公司請求返還多少金額?

六、合同解除違約金承擔問題。

七、合同解除的違約金與實際履行問題。

八、合同解除的違約金與損失賠償金問題。

九、合同解除與合同終止的問題。

十、合同解除的法律后果問題。

第六講 治理假破產真逃債的策略

    假破產真逃債已經成為目前的社會經濟生活中的一大頑疾,治療這個頑疾,不能也不可能僅僅由債權人開方治病。治療這種頑疾,需要政府、社會和企業全方位綜合會診,找準癥結,制定方案,善用良藥,落實措施,本律師開列十味良藥組合藥方如下:

一、完善破產立法,構建信用體系。

二、建立債務公示、破產警示和強制破產制度。

三、建立破產清算專業機構。

四、嚴格把握破產案件審查立案。

五、準確界定破產財產及延伸范圍?! ?/SPAN>

六、提高司法機關執法水平。

七、規范債務人財產的清理與追收

八、規范破產程序的取回權

一是明確取回權的權利范圍。

二是對在運途中標的物行使取回權設定限制。

三是重視債務人占有的、沒有特定化的貨幣取回權問題。

九、依法規范破產程序的抵銷權、別除權

破產程序的抵銷與一般債務抵銷條件有所不同。

關于破產程序的別除權,要注意特定歷史時期勞動債權優先于擔保物權受償的問題。

十、加大對假破產真逃債行為制裁。

新《破產法》還注意發揮其改善企業治理的作用。在總則中,明確規定了“依法追究破產企業經營管理人員的法律責任”。正如世界銀行在2003年《有效的破產和債權人權利制度的原則與指南》指出的:“關于管理董事和高級職員對其在企業處于財務困境或破產情況下做出有害于債權人的決定承擔責任的法律規則,將有助于增進有責任感的公司行為并培育理性的風險決策?!?/SPAN>

根據《刑法》第三百九十七條第一款規定:“國家工作人員濫用職權或玩忽職守,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的,依照規定?!?006年 6月舉行的全國人大常委會會議通過《刑法修正案(六)》,增加了“虛假破產罪”;追究相應責任人的刑事責任,表明了國家打擊虛假破產的決心和態度.

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